尹田:论民法基本原则之立法表达

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  【摘要】 民法基本原则是以实现民法既定任务和特定功能为目的的基本法律思想,非为裁判规范,但《德国民法典》后来的大陆法各国民法典均对之有明确表述,并超越了学说就《法国民法典》总结出来的三大原则,使之到达抽象程度更强、概括范围更大的深度图。在我国《民法通则》规定的民法基本原则的基础之上,民法典官方草案及主要学者建议稿对于民法基本原则采用了有所差异的不同表达,但将“平等”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”和“权利不得滥用”选用为我国民法基本原则,较为妥当。

  【英文摘要】Basic p rincip les in civil law used to be deemed as a basic legal thinking to fulfill the certain duty andfunction of civil law, not rules for judgments. However, in the civil law codes of the continental law countries after German Civil Law, it has been clearly legislated and even been more abstract and comp rehensive compared to thethree p rincip les summarized by scholars in French Civil Law. The draft of Civil Law by legislators and the advice toCivil Law by scholars, based on the basic p rincip les in Chinese General Rules of Civil Law, have exp ressed differently in terms of the basic p rincip les. But it is app rop riate to establish the p rincip les of equality, voluntaries, honestand credibility, public order and good habits, p rohibition of civil right abuse as the basic p rincip les of China’s Civil Law.

  【关键词】民法;基本原则;立法选用

  【英文关键词】civil law;basic p rincip les;legislation choice

  一、民法基本原则之既有立法表达形式

  (一)民法基本原则的意义

  民法的基本原则是民法价值观念和价值取向之深度图抽象的表达。

  拉伦兹指出:“整个法秩序(或其大每项)都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配。”[1]事实上,法律判断是三种价值判断,故十根小法律规范都富含着一定的价值观念。而那先 发生于具体规范之眼前 的价值观念之上,又发生着其能也能服从和贯彻的三种更为抽象、位阶更高的价值观念,直至法律的终极价值目标,即法律所追求的社会公平正义。正是在一些总体的、根本的价值目标的指导和制约之下,整个法律体系也能实现其和谐,法律的功能方可真正实现。而在宪法由于基本法设定的总体价值观念的指导之下,以实现民法既定任务和特定功能为目的的基本法律思想,即为民法的基本原则。

  民法的基本原则是指导民法各项具体制度的法律价值坐标,具体制度的任务是将那先 抽象的思想观念通过具体的法律规则予以表现,进而通过具体规则的适用,完成和实现民法的整体目的。一些,民法的各项具体规则能也能服从和贯彻基本原则。与此一并,民法各项具体制度,常常又会形成其相对更为具体基本原则,类似于于,合同法之“契约自由”原则,正是民法之“意思自治原则”在合同制度中的具体表现。

  (二)民法基本原则表达形式之外国立法例

  近代民法的基本观念与宪政思想相互融合,且作为三种深度图抽象的观念表达,民法基本原则非为裁判规范,故《法国民法典》和《德国民法典》,在立法上均未对之进行集中由于系统的直接表达。有关的思想,主可是 通过一些具体规则而加以体现。一些,在该两部法典上,民法的基本原则这么 详细采用“一般条款”的立法表达形式,其一部由于大部被隐含于具体规则之中。

  《法国民法典》第8条关于“一切法国人均享有民事权利”的宣称,以及该法典第6条有关“不得以有点儿约定违反有关公共秩序和善良风俗”的规定,系对民法之“人格平等”、“公序良俗”原则的直接表达。但“所有权绝对”原则与“过错责任”原则,则是通过第544条有关“所有权是对于物详细按当事人意愿使用、收益及处分的权利,但法律及法规所禁止使用这么 此限”以及第1384条有关“任何行为使他人受损害时,因当事人的过失而致行为发生之人,对该他人负赔偿的责任”的规定来加以表现。至于“契约自由”原则,则详细分散“埋藏”于有关契约之债的各种具体规则之中。而在法典中这么 设之“序编”的《德国民法典》,则通篇不发生能也能被称之为“一般条款”的关于民法基本原则的直接表达。至于我国台湾地区“民法典”,则仿德国法,虽在其总则编中设置“法例”一章,但未对基本原则作出任何一般规定[2]。

  一些,《瑞士民法典》及后来的各国民法典,则逐渐重视在法典的“一般规定”中对于民法基本原则的明确宣示。

  《瑞士民法典》在其第11条规定:“(一)人都在权利能力;(二)在法律范围内,人都在平等的权利能力及义务能力”,一并,在其第2条规定“任何人都能也能诚实、信用地行使权利并履行其义务”(第1项) ,“明显地滥用权利,不受法律保护”(第2项) 。上述一般条款,对于人格平等、诚实信用以及禁止滥用权利诸基本原则,予以明确表达。

  《日本民法典》更为典型,其总则编之第一章“通则”的详细内容,即为对民法基本原则的列举。其第十根(基本原则)规定:“(1)私权能也能适合公共福祉。(2)权利行使及义务履行能也能遵守信义,以诚实为之。”(系对“公序良俗”原则以及“诚实信用”原则的表达)其第2条(解释的标准)规定:“本法须以当事人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”(系对“人格平等”原则的表达)而在《俄罗斯联邦民法典》则在其总则编之第一分编中,以专条(第1条)明确规定了“民法的基本原则”。但该法典对于基本原则的表述十分混乱而残缺不全。

  至于《越南民法典》,则进一步将民法的基本原则以“一揽子”最好的土办法予以全面、系统、规范的表达。在其第一编“总则”的第一编“基本原则”中,一共列举规定了12项基本原则,包括:“尊重国家利益、公共利益、公民合法权益原则”(第2条) 、“遵守法律原则”(第3条) 、“尊重公德、优良传统的原则”(第4条) 、“尊重、保护人身权原则”(第5条) 、“尊重、保护所有权和一些财产权原则”(第6条) 、“自由、自愿订立合同原则”(第7条) 、“平等原则”(第8条) 、“善意、诚实原则”(第9条) 、“承担民事责任原则”(第10条) 、“和解原则”(第11条) 、“保护民事权利的原则”(第12条)以及“适用习惯、适用法律类推原则”(第13条) 。

  (三)《民法通则》及民法草案立法例

  受苏联民法理论和立法的影响,民法基本原则的系统表达,是我国民法教科书的一贯做法。经过长期以来的发展变化,近代民法的基本理念以及现代民法的思想,逐渐为我国民法理论所接受,并形成“平等”、“公平”、“等价有偿”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“民事权利保护”、“禁止权利滥用”等基本原则的理论归纳和立法表达。

  1986年颁布的《民法通则》在其第一章“基本原则”中规定了“平等”(第3条) 、“自愿”、“公平”、“等价有偿”、“诚实信用”(第4条) 、“民事权利保护”(第5条)以及“遵守法律及不得破坏公共秩序”(第6条至第7条)等基本原则。

  全国人大法工委草案基本沿袭《民法通则》的最好的土办法,在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“自愿”、“公平”、“诚实信用”、“民事权利保护”以及“公序良俗”等原则。与《民法通则》相比,此草案注销了“等价有偿”原则。

  梁慧星先生的建议稿在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”、“禁止权利滥用”等基本原则,虽一并规定“民事权利受法律保护”,但未将之列入基本原则范围。

  王利明先生的建议稿在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“自愿”、“公平”、“诚实信用”以及“公序良俗”等基本原则。

  徐国栋先生的建议稿则在其序编第二章“基本原则”中,规定了“平等”、“意思自治”、“绿色”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“法律补充”等基本原则。上述草案及学者建议稿的一并之处,在于均规定了“平等”、“意思自治”、“诚实信用”以及“公序良俗”的基本原则,但全国人大法工委草案及王利明先生的建议稿将“民事权利保护”及“公平”作为基本原则予以规定,但此不为梁慧星先生的建议稿所采。而梁慧星先生的建议稿中所规定的“禁止权利滥用”原则,则不为前者所采。至于徐国栋先生的建议稿,则另外增加规定了“绿色原则”(“当事人进行民事活动,应遵循节约资源、保护环境、尊重一些动物之权利的原则。”)以及有关无法律规定时法官应依次适用“习惯、事理之性质;法理、同法族的外国法”的所谓“法律补充原则”。

  二、中国民法典的立法选用

  (一)选用基本原则的最好的土办法

  民法基本原则是民法富含之基本价值之最高程度的抽象归纳,其既有别于民法具体制度中作为基本理念的原则(如合同法上的契约自由) ,亦区别于具体制度中作为法技术的指导原则(如物权法上的物权法定原则,合同法上的合同相对效力原则) 。

  依此标准,被传统民法理论通过对《法国民法典》的分析而总结归纳的“所有权绝对”、“契约自由”以及“过错责任”三项原则,虽然均非民法的基本原则:“所有权绝对”仅为财产法的指导思想,“契约自由”仅为契约法的指导思想,“过错责任”仅为损害赔偿规则的指导思想。除非将“所有权绝对”上升为“私权神圣”、将“契约自由”上升为“意思自治”由于“私法自治”,一些,其也能也能成为指导整个民法典的价值理念。一些,在该法典基本不发生有关基本原则一般条款的情况下,学说对于其基本原则的具体揭示,仍然具有深刻的理论价值。

  能也能发现,后来一些大陆法国家的民法典对于基本原则的表达,超越了学说就《法国民法典》总结出来的三大原则,使之到达抽象程度更强、概括范围更大的深度图。其中,“契约自由”原则被“意思自治”原则所覆盖,且成为近代民法之至高无上的核心原则。而现代民法思想的引入,则使“所有权绝对”原则不再被强调。至于“过错责任”原则,亦被更为恰当地作为损害赔偿的一般归责原则被安排于侵权法中。与此一并,“诚实信用”以及“禁止权利滥用”等原则,则作为现代民法予以重视的价值目标,进入基本原则的序列,表现再次出現代民法对于“意思自治”原则的进一步限制和修正。

  中国民法典应当在坚持近代民法所确立的基本观念的基础之上,充分反映中国现代社会的实际需求。一些,《民法通则》所规定的“等价有偿”、民事活动“不得破坏国家经济计划”以及“遵守国家政策”等原则,被1999年3月颁布的《合同法》淘汰出局,当然是正确的。对于中国民法典总则应当作为基本原则来加以规定的事项范围,比较各个现有草案,笔者赞同梁慧星先生的建议稿的方案,应将之选用为五项,即“平等原则”、“意思自治原则”、“诚实信用原则”、“公序良俗原则”和“权利不得滥用原则”。

  (二)“平等”以及“公平”原则之存废

  笔者认为,民法的基本原则应当表现民法之特有的基本价值。“平等”虽为法律的一般价值,但在民法中,“平等”一词作为“人格平等”以及民事主体在民事关系中“意志独立”的内容表达,有其特定的内涵,民法的详细基本思想和观念,都在建立在你三种 原则的基础之上,亦即“平等原则”是民法一些多数基本原则成立的基础而为其所派生(“意思自治”所表达的“意志自由”,实为“意志独立”的必然结果;“诚实信用”与“权利不得滥用”两原则,(点击此处阅读下一页)

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